ФКС с электронным аукционом в нагрузку или новый закон об общественных закупках?

Закон 94-ФЗ ошибочен концептуально, ошибочен на уровне постановки целей, идет в разрез с общемировыми правилами и процедурами общественных закупок. Если во имя лжеконкуренции к закупкам по-прежнему будут допускаться неквалифицированные участники, если их допуск к контрактам будет поощряться аукционами, включая электронные, и оценкой исключительно по минимальной цене, то никакие, пусть даже самые современные методы управления исполнением контрактов, не дадут желаемых результатов. России сегодня нужен не доморощенный 94-ФЗ и Федеральная контрактная система (ФКС) на его основе, а новый закон об общественных закупках, разработанный на основе достижений мировой цивилизации.

О том, что разработка, принятие и бесчисленные поправки 94-го закона окутаны густым туманом становится ясно при его сопоставлении с соответствующими статьями Гражданского Кодекса Российской Федерации (ГК РФ). Общеизвестно, что специальные законы вправе конкретизировать соответствующие общие нормы ГК РФ, но не могут им противоречить. Посмотрим как это общее правило соблюдается разработчиками 94-ФЗ.

То, что торги по 94-ФЗ проводят в форме аукциона и конкурса, вроде бы со­ответствует ГК РФ (п.4 ст.447 Заключение договора на торгах), но в части аукционов как-то странно, вопреки здравому смыслу: «Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену…».

Соответствием ГК РФ (п.2 ст.448 Организация и порядок проведения торгов) формально можно считать и присутствие в законе начальной цены в извещении ор­ганизатора торгов. Правда, речь в ГК РФ идет о торгах на продажу, проводимых в порядке исполнения решения суда (п.6 ст.447).

То, что участники торгов должны вносить задаток в качестве единственного указанного способа обеспечения заявки (п.4 ст.448), в 94-ФЗ игнорируется. Я здесь не ратую за задаток в закупках. Он был бы столь же ошибочен как аукционы и начальная цена. Но на эту ошибку разработчики почему-то не пошли.

По ГК РФ протокол о результатах торгов подписывается в день проведения торгов (п.5 ст.448), а по 94-ФЗ — на следующий день (ч10 ст.28).

Но самый вызывающий конфликт с ГК РФ 94-й закон демонстрирует в вопросе о подписантах финального протокола. По ГК РФ его подписывают две стороны - заказчик и победитель. По 94-му - одна, заказчик и его комиссия (хотя создается видимость то же как бы двух лиц). Поэтому по ГК РФ финальный протокол имеет силу договора (п.5 ст.448), что, кстати, является общемировым правилом, а по 94-му — нет, поскольку полуподписанный полудокумент может быть отменен в одностороннем порядке по требованию ФАСа (ст. 17 94-ФЗ). Получается, что победитель торгов на закупку для общественных нужд России — лицо к торгам непричастное, а в остальных торгах на закупку и всех торгах на продажу — справедливо равноправная сторона.

Из пяти рассмотренных сопоставлений закона и ГК РФ только в двух случаях наблюдается формальное соответствие, в трех же — прямое противоречие, что свидетельствует о весьма предвзятом подходе к 94-му закону. Те же мысли порождает вопрос, почему, в нарушение регламента Госдумы, между первым и вторым чтениями будущего 94-го закона произошла подмена цели и концепции закона?

Что же случилось? Как появился в России серый, концептуально ошибочный закон? Лет пять-шесть назад Г.Греф, возглавлявший тогда Минэкономразвития России, допустил, на наш взгляд, стратегическую ошибку, пойдя на поводу у ФАСа при подготовке 94-го закона. Тогда он фактически отдал этому ведомству бразды нормотворчества в сфере общественных закупок, где они и находятся до сих пор.

Но что такое МЭР и что такое ФАС? МЭР — это экономический штаб прави­тельства с широчайшим набором функций, кругозором и полномочиями. ФАС — узкое ведомство с чуть ли не единственной функцией по обеспечению конкуренции. Претендуя на роль всевидящего, ФАС смотрит на проблему закупок сквозь узкую щель водителя танка. В результате при подготовке закона между первым и вторым чтениями в Госдуме произошли кардинальные изменения.

Зададим главный вопрос, который обязательно должен быть поставлен в самом начале работы над законом о закупках. Это азбука законотворчества. В чем цель общественной закупки? В удовлетворении нужды, т.е. потребности заказчика. Соответственно цель закона об общественных закупках должна заключаться в наилучшем удовлетворении потребностей заказчика в пределах выделенных общественных средств. Такая цель закона предполагает закупку только качественной продукции. Ее может поставить только квалифицированный участник. Поскольку заявка в закупках лишь обещание, квалификационные требования должны выставляться на входе процесса закупок, чтобы пустые обещания неквалифицированных участников не затмили квалифицированных при оценке и сопоставлении заявок. Качественной продукции и квалифицированному участнику соответствует эффективная цена (цена по формуле цена/качество). Наилучшим образом такая цена достигается на открытом конкурсе — как основном способе закупок. Та­кова всемирно признанная концепция общественных закупок.

Стараниями ФАСа в 94-м законе все вверх ногами. Из первой же статьи следует, что цели удовлетворения нужды заказчика в законе о закупках нет вообще! В лучшем случае закон о ней забывает, а в худшем — постоянно с ней воюет: с товарными знаками, опытом, репутацией и с другими атрибутами качественного удовлетворения нужды заказчика. А ограничение 20-ю процентами веса нужды в оценке заявок по общему правилу? А 45-процентный вес нужды при оценке заявок на НИОКР? Что в действительности еще хуже, т.к., с одной стороны, создается видимость учета специфики закупок НИОКР, а, с другой, — наносится ущерб науке, поскольку более половины оценочного веса (55 %) приходится при такой оценке на цену и сроки. Используя ошибки закона, любые невежды за полцены и за любые сроки обещают решить любые научные проблемы и побеждают. В результате при ложной экономии мы имеем не только прямые потери бюджета на заведомо безрезультативное «исследование», но и необратимые потери времени на пути инновационного развития России.

Итак, истинной цели закупок в 94-м законе нет. Вместо этого есть средства удовлетворения этой цели, провозглашенные самоцелями: конкуренция, экономия и т.д. Если конкуренция самоцель, что естественно ожидать от ФАСа, то настоящие квалификационные требования к участникам (наличие ресурсов, опыта, репутации) ей помеха. Они отменяются. Рынок общественных закупок захватывают неквалифицированные участники. Эти участники способны поставить только некачественную продукцию. Такой продукции соответствует формула минималь­ной цены. Эта цена отвечает попутно и другой самоцели — экономии. Минимальная цена по ошибочному мнению ФАСа наилучшим образом может достигаться на закупочном аукционе — как основном способе закупок. Вот и вся концепция 94-го закона, прямо противоположная общемировой. И с таким законом мы просимся в ВТО?

Возврат к аукционам в закупках сродни хрущевской кукурузе и горбачевской борьбе с пьянством. Весь мир отказался от них около 100 лет назад, поскольку эти аукционы неприемлемы ни для одной из добропорядочных сторон сделки: ни для добропорядочного заказчика, ни для добропорядочного поставщика. Причем слово «добропорядочный» здесь является существенным.

Добропорядочного заказчика не устраивает:

1) необходимость определения начальной цены объективно не имея на то надлежащей информации (не путать с применяемой в мире ориентировочной стоимостью заказа);

2) обязанность завышения начальной цены для совершения аукциона как игры на понижение до средненормального уровня цены;

3) крайняя детальность аукционной документации (до последней гайки), несопоставимая с конкурсной. В конкурсах у заказчика есть возможность полагаться на квалифицированного поставщика;

4) надуманная обязанность организации аукциона — обеспечение явки к себе нескольких квалифицированных (а не любых) участников;

5) безответственность участников за называемую ими на аукционе цену (нередки пустые обещания дешево поставить качественное);

6) ответственность заказчика за неудовлетворенную потребность по вине участника в ходе исполнения контракта;

7) вынужденность прямых контактов на аукционе с неквалифицированными участниками и даже преступниками.

Добропорядочного поставщика не устраивает:

1) то, что начальную цену за него назначает заказчик, хотя бы в силу эко­номического абсурда. Чтобы почувствовать на себе абсурдность ситуации, в которую по воле разработчиков загнаны поставщики и заказчики, достаточно пойти на рынок, в магазин или кафе и провести рискованный эксперимент. Заявите продавцу, что такой-то товар вы купите у него по такой-то цене, а потом начните предлагать торговаться на понижение, закрывая лицо от справедливого возмездия;

2) всякое отклонение от нормальной цены: занижение — себе в убыток с признанием неуважительного отношения к своей продукции; завышение — угроза обрести репутацию компании, которая, используя ошибки государства, наживается на деньгах налогоплательщика;

…

5) участвовать в аукционе, понимая, что это фактически легальный способ для сговора нечестных участников в ущерб честным, а в конечном счете, в ущерб заказчику и обществу в целом.

Все эти пороки закупочных аукционов специалистам известны давно. Жаль, что о них не знали или не хотели знать разработчики 94-го закона. Кое-что из названного они стали нехотя признавать лишь спустя несколько лет применения закона. И какие же сделаны выводы? Отменить закупочные аукционы? Нет. Преобразовать их в электронные.

Нетрудно понять, что электронизация - это всего лишь усиление (усилитель) того, что есть на бумаге. Как в радиоприемнике, в котором есть воспроизведение и усиление звука. Если звук чистый, то его усиление во благо, если он искажен — вряд ли. Так и в закупках. Если цели, способы и процедуры верны, то электронизация на пользу. В противном случае она скорее негативна. Но даже в условиях цивилизованного закона о закупках электронизация его процедур имеет три аспекта, с которыми нельзя не считаться:

• информационный. Любое продвижение в этом направлении может только приветствоваться;

• электронные заявки. При серьезной проработке вопроса он может быть решен в короткое время. В начале 2000-х годов в бывшем тогда Минпромнауке России подача конкурсных электронных заявок была доведена с нашим уча­стием до стадии экспериментальной апробации;

• электронные контракты. С этим вряд ли следует торопиться. За рубежом (Австралия, Новая Зеландия и др.) электронные закупки применяют на практике лет 10-15.

Но там до сих пор крайне осторожно подходят к электронным контрактам. Почему? В отличие от привычных на бумаге у электронных контрактов появляется третья сторона - кроме заказчика и поставщика, это программисты, электроника, риски фальсификаций и сбоев. У нас же сегодня наблюдается попытка насильственного внедрения электронных аукционов на базе главы 3.1. 94-го закона. На первый взгляд может показаться, что в этой главе есть что-то позитивное. Будущему участнику аукциона вначале надо получить аккредитацию, затем статус участника аукциона, т.е. пройти как бы две стадии отбора. Да еще внести обеспечение заявки. Но что это за отбор? Аккредитация проводится исключительно по электронным данным, т.е. на доверии. Вряд ли с 1 июля с.г. все структуры ФНС России, ФССП России и ВАС России были готовы выдавать подтверждающие документы в электронном виде. Допуск к участию в конкретном аукционе производится по первой части аукционной заявки, т.е. даже не по формальной квалификации (эти данные в урезанном виде статьи 11 находятся во второй части заявки), а по обещанию поставить нужное заказчику. После подписания контракта-обещания обеспечение заявки возвращается обещающему.

Иными словами глава 3.1. допускает на электронный аукцион всех желающих, что особенно привлекательно для неквалифицированных участников. Не случайно в этой главе прямо записано, что такие горе участники могут опустить цену закупки до нуля (статья 41.10 часть 18), лишь бы победить, а там посмотрим. Закупка с нулевой ценой это уже из области величайшего «открытия» в экономике. Впору подавать на Нобелевскую премию. И все это электронное действо должно завершаться сразу электронными контрактами. Если для осознания провальности голосовых аукционов (при их фантастической «экономичности») понадобилось более 4-лет, то для электронных аукционов по главе 3.1. хватит и одного года, чтобы кризис в России обрел вторую волну.

Из перечисленных выше родовых пороков закупочных аукционов электронные сохраняют почти все (пп.1-3, 5-7 для заказчика, пп.1-2, 5 для поставщика). Снимается только проблема, связанная с физическим присутствием на территории заказчика при проведении аукциона. Однако с привлечением к закупкам квалифицированных поставщиков дело обстоит еще хуже. А значит электронные аукционы еще дальше от истинной цели закупок — удовлетворения нужды заказчика. Электронные же контракты сделают проблему их исполнения еще более острой.

Сегодня бытует ошибочное мнение, что электронные аукционы хоть и плохи собственно для цели закупок, но зато хороши в деле борьбы с коррупцией. Мол, в процессе отбора заказчик и поставщик лишены прямых контактов (будто речь идет о зоопарке). Однако следует понимать, что рассадник коррупции, прежде всего, не в форме процедур, а в их содержании. Носителем коррупционного вируса в закупках является неквалифицированный поставщик, которому не выжить в нормальной рыночной среде. Но если его законодательно допускают в сектор общественных закупок, то, вызвав личный интерес у чиновника, можно прожить и без модернизации своего производства.

Наряду с электронными аукционами успехи в сфере общественных закупок в России сегодня связывают с созданием Федеральной контрактной системы. Конечно, предложения по ФКС по своему профессиональному уровню заметно превосходят аукционные поделки, однако связывать с ними большие надежды явно преждевременно:

1) предложения о необходимости создания ФКС строились в основном на критике 94-го закона. Но критика и аналитика — вещи разные;

2) ФКС — дорогостоящий и долговременный проект, если этим заниматься всерьез. Кризис — не лучшее время для дорогих проектов. К тому же, пока мы несколько лет будет создавать эту систему, плохой 94-й закон будет продолжать наносить ущерб стране;

3) ФКС создавали в США более полувека назад в совершенно других социально-экономических и иных условиях, чем в России сегодня. К тому же о крайней забюрократизированности своей ФКС сами американцы высказываются давно. А уж чего-чего, а бюрократические системы мы умеем выстраивать получше американцев;

4) некое подобие ФКС в образе системы Госснаба СССР мы у себя уже имели. Поэтому знаем немало проблем, связанных с централизацией закупок, когда добиваясь промежуточной эффективности на крупной партии закупок, теряли на конечной эффективности, как в финансовом смысле (затраты на логистику до конечного потребителя), так и в ассортиментных перекосах;

5) наконец, ФКС — трехстадийная система формирования (а), размещения (б) и исполнения (в) заказа, из которой при непредвзятом анализе ясно, что в основе ФКС (ее серединой, стержнем) все равно должен быть цивилизованный закон об общественных закупках, а не 94-ФЗ, как предлагается сейчас.

Следовало бы вначале подготовить, принять и посмотреть как работает ци­вилизованный закон, а уж потом решать — создавать или нет у нас свою ФКС. К тому времени и, отчасти благодаря этому новому закону, кризис наверняка пошел бы на убыль быстрее. Это предложение может быть реализовано в кратчайшее время (за 2-3 месяца против 3-5 лет по ФКС), при минимальных затратах и с максимальной эффективностью.

д.э.н., профессор В.И.Смирнов

---

Комментарии:

Ваше имя:*

Код подтверждения:* (Для обновления картинки кликните по ней.)